无固定期限劳动合同操作实务

[日期:2018-04-11] ? 来源:杭州劳动仲裁网? 作者:杭州劳动仲裁网 ? 阅读:1144次[字体: ]

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目录

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一、 用人单位须订立无固定期限劳动合同的法定情形 1

二、 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形 2

三、 无固定期限劳动合同订立条件中“连续工作满十年”中“连续”的理解 2

四、 “连续订立二次固定期限劳动合同”后需续订无固定期限劳动合同的理解与运用 3

五、 用人单位要求劳动者辞职,过一段时间再聘用,让劳动者工作年限不连续以规避订立无固定期限劳动合同是否可行 4

六、 “买断工龄”的法律风险 5

七、 用人单位未订立无固定期限劳动合同二倍工资的支付 5

八、 无固定期限劳动合同可以解除吗 6

九、 在符合签订无固定期限劳动合同条件下,让劳动者提出订立固定期限劳动合同对用人单位有何意义 7

十、 无固定期限劳动合同与劳动者的自由流动 8

十一、 实践中用人单位规避订立无固定期限劳动合同的常见招数 8

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劳动合同法颁布后,无固定期限劳动合同注定成为这部法律的争议焦点,相对于劳动法关于无固定期限劳动合同的规定,劳动合同法对于劳动者可订立无固定期限劳动合同的情形做了重大改变。《劳动法》第二十条规定,劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同,应当订立无固定限期的劳动合同。劳动法设定了劳动者订立无固定期限劳动合同的三个条件,即“在同一用人单位连续工作满10年以上”、“当事人双方同意续延劳动合同”、“劳动者提出”.其中第二个条件“当事人双方同意续延劳动合同”显然让劳动者订立无固定期限劳动合同的希望落空,因为实践中大多数用人单位在得知劳动者要订立无固定期限劳动合同时大都不同意续延劳动合同,因此,劳动法该规定等于一句空话。劳动合同法在吸取劳动法立法教训的基础上,对劳动者订立无固定期限劳动合同的条件做了重大改变,导致了用人单位一系列的“反抗”行为,一时间“辞职门”、“清退门”、“工龄归零门”接踵而来,导致劳资关系一度紧张。本文从实务角度对无固定期限劳动合同进行分析,希望能够对用人单位、劳动者以及从事劳动法业务的法律从业者在无固定期限劳动合同的适用上提供一些参考。

一、用人单位须订立无固定期限劳动合同的法定情形

无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。《劳动法》第20条第2款规定,劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同,应当订立无固定限期的劳动合同。这里签订无固定期限劳动合同需符合三个条件,即

1)在同一用人单位连续工作满10年以上

2)当事人双方同意续延劳动合同

3)劳动者提出申请。

三个条件缺一不可,实践中当劳动者符合连续工作满10年以上,向用人单位提出签订无固定期限劳动合同时,用人单位往往表示不同意续约劳动合同,导致劳动者无法达到签订无固定期限劳动合同的目的。由于《劳动法》在无固定期限劳动合同制度设计上的缺陷,无固定期限劳动合同签订率极低,对劳动者的职业稳定和用人单位的长远发展均有不利影响。

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????《劳动合同法》在无固定期限劳动合同制度上进行了突破,规定在以下情形下可订立或应当订立无固定期限劳动合同:

????1)用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同;

????2)劳动者在该用人单位连续工作满10年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同;

????3)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同;

????4)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

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????用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同的,不受劳动者的工作年限限制。在上述(2)、(3)、(4)种情形下,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,用人单位没有选择权,必须签订无固定期限劳动合同。但是,在劳动者符合(2)、(3)、(4)种情形下,用人单位提出订立固定期限劳动合同,劳动者同意的,用人单位能否与劳动者订立固定期限劳动合同?笔者认为,用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同,不违反法律规定,用人单位可以与劳动者订立固定期限劳动合同。

二、视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形

《劳动合同法》14条第3款规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

实践中有些用人单位为了逃避法律义务,使劳动关系处于一种不明确的状态,在发生劳动争议的时候让劳动者无据可查,或者为了能够随时终止劳动关系,不愿意与劳动者订立书面劳动合同。虽有规定不订立书面劳动合同的,劳动行政部门可以处以罚款,但是由于实践中执法力度不大,导致事实劳动关系泛滥。《劳动合同法》为了解决用人单位不订立书面劳动合同这个顽疾,规定用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。既然“视为”已订立无固定期限劳动合同,双方是否还需签订书面无固定期限劳动合同呢?根据《劳动合同法》10条的规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。这里应当订立书面劳动合同的情形适用于固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、无固定期限劳动合同。订立书面劳动合同是《劳动合同法》的强制性要求,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,虽然视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同,双方权利义务并不明确。用人单位仍需根据《劳动合同法》的要求与劳动者订立书面劳动合同,以明确双方的权利义务。《劳动合同法实施条例》对此也作出了明确,条例第七条规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

三、无固定期限劳动合同订立条件中“连续工作满十年”中“连续”的理解

????劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定,“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。按照《劳动法》及有关配套规章的规定,劳动者患病或非因工负伤,依法享有医疗期,因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时,不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。根据上述规定的精神,“连续工作满十年”应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。

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????案例:老王于19983月份入职某公司担任电工职务,20036月份,老王父亲重病住院,为了能够照顾父亲,老王于200371日向公司提出辞职,公司予以批准,老王于当日办理了离职手续后连夜回到了老家。老王父亲住院2个月后不幸病逝,办完后事后,老王打电话给公司,提出重新回公司上班,因老王工作能力强,公司决定再聘用老王担任电工,200311月份,老王重新办理了入职登记手续。20089月份,老王向公司提出自己已经工作超过10年,要求订立无固定期限劳动合同,公司不同意。

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????上述案例中,老王提出签订无固定期限劳动合同,公司是否必须与老王签订,关键是看老王是否在公司连续工作满10年,根据相关规定,“连续工作满十年”应当是劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。老王在200371日辞职,与公司解除了劳动合同,虽在200311月再次入职,但其工作时间已经中断了4个多月,不符合连续的要求了,因此,公司不同意签订无固定期限劳动合同并不违反法律规定。但是,值得注意的是,在《劳动合同法》施行之际,很多用人单位为了规避无固定期限劳动合同的订立,采取要求劳动者“主动辞职”或离职后间隔一段时间再入职的手段以达到工作年限“不连续”的目的,这种恶意规避法律的行为,司法实践中人民法院可以确认该行为无效。

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????劳动者如在劳动合同履行过程中与用人单位解除劳动合同,一段时间后又重新入职到同一用人单位,这时候该劳动者的工作年限已经发生中断,不再是“连续”了,在计算连续工作年限时,解除劳动合同之前的工作年限将不计入连续工作年限中。当然,如果地方性法规对工作年限的“中断”时间作出具体规定,则从其规定。比如自2008年11月1日起施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十四条规定,用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同,在六个月内重新订立劳动合同的,除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外,劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。

四、“连续订立二次固定期限劳动合同”后需续订无固定期限劳动合同的理解与运用

????《劳动合同法》14条第2款第3项规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。关于《劳动合同法》该条的理解,用人单位有一次终止合同的权力还是两次终止合同的权力?实践中有两种意见:

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????第一种意见认为,用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况,只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位没有选择权,即用人单位这时不能终止劳动合同,必须订立无固定期限劳动合同。

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第二种意见认为,该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件:

(1)连续订立二次固定期限劳动合同;

(2)劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形;

(3)续订劳动合同的。《劳动合同法》14条第2款第1项、第2项均无“续订劳动合同的”这个条件,只要达到10年则可直接签订,第3项中增加了“续订劳动合同的”这个条件,根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后,双方再次决定续订劳动合同的,劳动者提出要求,则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”,则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示,劳动合同终止,即使劳动者提出要求,也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。

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????两种不同的理解,对劳动者权利有着截然不同的影响,到底《劳动合同法》立法原意是哪种解释呢?2007629日全国人大常委会在关于《劳动合同法》的新闻发布会上对此问题进行了说明,立法机关的意见与第一种意见一致:“连续订立两次固定期限劳动合同以后,劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形,这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形,没有患病、负伤,不能胜任工作的情况下,劳动者提出要续订劳动合同的时候,用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中,我们反复征求了意见,二审以后,这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见,大家都对连续两次签订固定期限劳动合同,再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定,表示不解,或者是反对的意见。后来我们想到,为了解决劳动合同短期化的问题,要作这样的规定,并且劳动者是在没有出错的情况下,是遵纪守法、努力工作的情况下,已经连续两次签订固定期限劳动合同,已经付出了劳动,在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下,用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。”比如:阿明于200821日与公司签订了1年期限的劳动合同,自200821日至2009131日止。合同到期后,双方续订了1年期限的劳动合同。2010131日,双方劳动合同到期,公司提出终止劳动合同,不再续签,阿明提出要求订立无固定期限劳动合同,本案如何处理?根据《劳动合同法》的规定,本案中阿明与公司已经连续订立两次固定期限劳动合同,在合同到期后阿明提出签订无固定期限劳动合同符合法律规定,应当得到支持。公司提出终止劳动合同不再续订没有法律依据。

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????在实践中需注意:用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同,用人单位可以行使的终止合同权利权仅在第一次合同到期之时,当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时,实际上已经“等同于”订立了无固定期限劳动合同,因为第二次合同到期后,如果劳动者要求订立无固定期限劳动合同,用人单位必须订立。因此,用人单位在第一次固定期限合同到期时,就应当慎重决定是否续订下一期劳动合同。

五、用人单位要求劳动者辞职,过一段时间再聘用,让劳动者工作年限不连续以规避订立无固定期限劳动合同是否可行

????《劳动合同法》颁布后,许多用人单位为了应对《劳动合同法》14条规定的“连续工作满十年”及“连续订立二次固定期限劳动合同”续订劳动合同需订立无固定期限劳动合同的规定,想到了一招儿,先让劳动者辞职,过一段时间再办理入职手续,让劳动者工作年限不再连续,从而规避《劳动合同法》关于订立无固定期限劳动合同的规定。根据劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定,“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。按照《劳动法》及有关配套规章的规定,劳动者患病或非因工负伤,依法享有医疗期,因此,在计算“同一用人单位连续工作时间”时,不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。根据上述规定的精神,“连续工作满十年”应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。《劳动合同法》“连续”二字的含义没有作出具体规定,导致了实践中“辞职”事件层出不穷,严重损害了劳动者的合法权益,用人单位的行为,显然违背了诚实信用的原则,从保护劳动者的角度考虑,用人单位为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的,属于恶意规避《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。

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????由于实践中“辞职”事件频出,有关部门已经注意到一些用人单位利用“连续”二字做文章损害劳动者的利益,为了堵住这个漏洞,有一些省市已经出台了地方性的指导意见对此进行约束。比如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十二条规定,用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算:(一)为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;

六、“买断工龄”的法律风险

????《劳动合同法》2007629日正式颁布后,实践中出现了大量的用人单位与劳动者签订“买断工龄”协议,通过协议约定方式让劳动者工龄“归零”,以规避签订无固定期限劳动合同,引起了社会各界的强烈关注。通常,用人单位“买断工龄”的操作模式为:与连续工作年限即将达到10年的劳动者签订协议书,对劳动者之前的工作年限进行“买断”,向劳动者支付相应的经济补偿,同时,在协议书中约定重新签订劳动合同后,之前的工龄不予连续计算,以规避劳动者连续工作10年以上需订立无固定期限劳动合同的规定。用人单位这种做法是否能够规避无固定期限劳动合同的订立呢?其实,我们只要分析一下《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定,就会发现用人单位这种规避方法是行不通的。《劳动合同法》14条规定,劳动者在用人单位连续工作满10年的,只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,用人单位就应当订立无固定期限劳动合同。连续工作满10年是一个客观事实,只要劳动者一直不间断地在该用人单位提供劳动,就一定会达到该条件。用人单位与劳动者签订协议“买断工龄”后,劳动者仍继续为该用人单位提供劳动的,其工作年限仍会一直连续计算,根本无法“买断”。用人单位在协议书中约定“买断”之前的工龄不予连续计算违反法律规定,属于无效条款,当劳动者连续工作年限达到10年以上的,用人单位同样负有签订无固定期限劳动合同的义务。

七、用人单位未订立无固定期限劳动合同二倍工资的支付

????《劳动合同法》82条第2款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条的“应当订立无固定期限劳动合同之日”应如何理解?从《劳动合同法》规定看,应当理解为《劳动合同法》14条第2款、第3款规定的四种情形到来之日:

????1)劳动者在同一用人单位连续工作满10年之日的次日。例如,张某于199821日进入某公司工作,到2008131日已在该公司连续工作10年,如果张某提出续订劳动合同,则200821日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从200821日起向张某每月支付二倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

????2)在劳动者在同一用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日。例如,吴某在某一大型国有企业连续工作15年,20085月份吴某已经55岁,距60岁的法定退休年龄不足10年,在这种情况下,如果吴某所在的国有企业进行改制,确定于200861日重新与职工订立劳动合同,则200861日这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从200861日起向吴某每月支付二倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

????3)用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》39条和第40条第1项、第2项规定的情形,双方续订劳动合同之日。比如:2008年以后,小王与用人单位已连续订立二次固定期限劳动合同,201021日双方第二次劳动合同到期,小王于当天提出订立无固定期限劳动合同,则201021日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从201021日起每月向小王支付二倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

????4)用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,则满1年后的第1天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。例如,李某于200841日进入某贸易公司工作,到了2009331日某贸易公司还没有与李某签订书面劳动合同,则自200941日开始视为某贸易公司与李某已经订立无固定期限的劳动合同,这种情形下公司是否应当从200941日起每月向李某支付二倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止?依据《劳动合同法实施条例》第七条之规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

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????注意:根据《劳动合同法实施条例》的规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,用人单位仅需支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的每月两倍工资,即11个月的两倍工资,自用工之日起满一年后即视为双方已订立无固定期限劳动合同,无需再支付两倍工资。

八、无固定期限劳动合同可以解除吗

《劳动合同法》颁布后,关于无固定期限劳动合同的规定一直是用人单位最关注的条款。很多用人单位担心无固定期限劳动合同的规定会使劳动关系僵化,导致能进不能出,最终损害了用人单位的用工自主权。很多劳动者也对无固定期限劳动合同存在误解,认为只要订立了无固定期限劳动合同就高枕无忧了,企业不能解雇了。其实,无固定期限劳动合同并非“终身合同”,在法定条件下,用人单位同样可以解除劳动合同。《劳动合同法》39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(2)严重违反用人单位的规章制度的;

(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(5)因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的;

(6)被依法追究刑事责任的。第40条规定,有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:

(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。第41条规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(1)依照企业破产法规定进行重整的;

(2)生产经营发生严重困难的;

(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。以上的解除条件,同样适用于无固定期限劳动合同。

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????劳动者在与用人单位订立无固定期限劳动合同后,并没有获得“铁饭碗”,劳动者存在《劳动合同法》39条所规定的过错情形下,用人单位同样可以解除劳动合同,且无须经济补偿。同时,劳动者如果有不能胜任工作等情形或用人单位裁员的,用人单位也可以解除劳动合同。但是用人单位需注意,在裁员时,遇到签订无固定期限劳动合同的劳动者需优先留用。

九、在符合签订无固定期限劳动合同条件下,让劳动者提出订立固定期限劳动合同对用人单位有何意义

依据《劳动合同法》的规定,当劳动者符合下列情形之一的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位应当订立无固定期限劳动合同:

(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的;

(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;

(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。

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????实践中常有一些用人单位在劳动者符合上述签订无固定期限劳动合同的条件下,想方设法不愿意签订无固定期限劳动合同,因此利用“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”这个规定,由劳动者提出订立固定期限劳动合同。其实如果我们对法条进行分析,会发现劳动者即使签订了固定期限劳动合同也对用人单位没有什么意义,虽然签订的是固定期限劳动合同,但实际上与无固定期限劳动合同并无区别。理由是:当劳动者签订的该固定期限劳动合同到期后,同样还符合签订无固定期限劳动合同的条件,只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的,用人单位并不能终止劳动合同,仍需与劳动者订立无固定期限劳动合同。

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????用人单位理解了《劳动合同法》上述规定后,根本没有必要挖空心思让劳动者提出订立固定期限劳动合同,该怎么签就怎么签吧。但是,有些地方的规定比较特殊,用人单位需注意当地的特殊规定,比如,上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见认为,劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订固定期限劳动合同的,根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时,该合同自然终止。

十、无固定期限劳动合同与劳动者的自由流动

????《劳动合同法》虽赋予了劳动者在法定条件下可单方决定与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利,但是实践中很多劳动者由于对无固定期限劳动合同存在“误读”,认为一旦自己与用人单位签订了无固定期限劳动合同就捆死了自己,今后想跳槽就不容易了,因此,宁愿与用人单位签订固定期限劳动合同而不愿意签订无固定期限劳动合同。其实,劳动者该想法是完全错误的,导致了自己无法享受到《劳动合同法》赋予的法定权利,甚至还会损害自己的合法权益。

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????根据《劳动合同法》14条之规定,无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同并不是“终身合同”,只是一份没有确定终止时间的合同而已。《劳动合同法》37条规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是一种绝对解除权,适用于所有类型的劳动合同。因此,劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位,同样可以解除无固定期限劳动合同。另外,劳动者依据《劳动合同法》38条的规定也可以解除无固定期限劳动合同。

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????劳动者要解除无固定期限劳动合同其实很简单,只要提前30日以书面形式通知用人单位就可以了,用人单位不能限制劳动者的流动。

十一、实践中用人单位规避订立无固定期限劳动合同的常见招数

????为了规避无固定期限劳动合同的签订,实践中用人单位常用的规避方法不外乎以下几种:

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????1)变换签约主体:我们都知道,劳动者在用人单位连续工作满10年以及连续订立二次固定期限劳动合同,续订劳动合同时可以要求签订无固定期限劳动合同,而这里的“连续”,应当是在同一个用人单位的“连续”工作,如果用人单位不同,自然不可能“连续”了。于是,一些用人单位为了让劳动者工作年限无法“连续”,注册2个以上的独立法人资格的企业,当与A公司合同期满后,由B公司与劳动者签订劳动合同。有些集团公司旗下有多个子公司,由不同的子公司分别与劳动者签订劳动合同,这样,通过变换签约主体规避无固定期限劳动合同的订立。对此法律作出了限制,《劳动合同法实施条例》第10条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

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????2)“连续”工作年限中断:实践中一般表现为用人单位要求劳动者辞职后一段时间再入职,或者在劳动合同到期后终止劳动合同,过一段时间再聘用,让连续工作年限和连续两次固定期限劳动合同发生“中断”,规避签订无固定期限劳动合同。

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????3)合同顺延:用人单位在劳动合同中约定劳动合同到期后劳动合同自动顺延,规避续订劳动合同的次数,目的是不连续订立两次固定期限劳动合同。

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????4)劳务派遣:实践中一般表现为当用人单位与劳动者劳动合同到期后,告知劳动者与某劳务派遣公司签订劳动合同,再由劳务派遣公司派遣到公司工作,一般保持原来的条件不变,如岗位、职务、工作内容、劳动报酬,而作为劳动者来说,通常没得选择,因为如果不与劳务派遣公司签订劳动合同,可能就丢了这份工作。

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????5)合同变更:用人单位与劳动者协商,将原劳动合同期限延长,通过对劳动合同进行变更规避“续订”劳动合同,从而避免连续订立二次固定期限劳动合同后面临着签订无固定期限劳动合同的风险。

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《劳动合同法》既然设计了无固定期限劳动合同制度,就应当得到有效的执行,对于用人单位采用的规避方法,国家也将出台相应的规定或司法解释予以禁止。当然,劳动者也应当具备相应的法律常识,在用人单位采用规避手段时能够从容应对。目前,有些地方性指导意见已经对用人单位的规避行为做了限制,比如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十二条规定,用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算:

(一)为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;

(二)通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;

(三)通过非法劳务派遣的;

(四)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。